De aanbestedingsovereenkomst is géén meerpartijenovereenkomst

Van den Berg heeft in verschillende publicaties de visie verdedigd dat in het geval van een aanbesteding met behulp van een impliciet derdenbeding een meerpartijenovereenkomst tussen de aanbesteder en alle aan de aanbesteding deelnemende inschrijvers kan worden geconstrueerd. Vranken heeft bij eerdere gelegenheid de conclusie getrokken dat die constructie ‘niet nodig, want te zwaar, te weinig gedifferentieerd en voorts uit systematisch oogpunt onwenselijk’ is.’ Hij baseerde zijn analyse echter op de stelling van Van den Berg dat de tot de inschrijver gerichte ‘spelregels’ die in een aanbestedingsreglement zijn opgenomen, het karakter zouden hebben van jegens de aanbesteder verschuldigde verplichtingen waarvan de naleving mede het groepsbelang van de andere inschrijvers zou dienen. In de onderhavige bijdrage wordt betoogd dat die stelling niet juist is. Dat laat echter onverlet dat er op de inschrijver uit hoofde van de bilaterale aanbestedingsovereenkomst verplichtingen jegens de aanbesteder rusten. Een van die verplichtingen is de onderzoek- en mededelingsplicht ter zake van door de aanbesteder gemaakte procedurefouten. Door die verplichting na te leven, dient de inschrijver niet alleen het belang van de aanbesteder maar ook het groepsbelang van de andere inschrijvers. In het licht van deze verplichting is in deze bijdrage de constructie van de meerpartijenovereenkomst van Van den Berg opnieuw onderzocht. De conclusie is dat er geen enkele casus valt te bedenken waarin een inschrijver, die is benadeeld door een procedurefout van de aanbesteder, zowel de aanbesteder als een andere inschrijver tegelijkertijd met succes kan aanspreken. Dat een dergelijke casus niet kan worden bedacht, betekent dat de constructie van Van den Berg – zoals betoogd door Vranken – inderdaad niet nodig is, gelet op het doel dat hij met die constructie voor ogen heeft. Hij beoogt met die constructie een oplossing te bieden voor het probleem dat de door een procedurefout benadeelde inschrijver - bij gebrek aan een meerpartijenovereenkomst - de aanbesteder en de andere inschrijver op twee verschillende juridische grondslagen zou moeten aanspreken. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de wijze waarop de ene inschrijver zijn verplichtingen uit de bilaterale aanbestedingsovereenkomst nakomt, onder omstandigheden voor een daardoor benadeelde andere inschrijver een grondslag kan bieden voor het instellen van een onrechtmatige daadsactie jegens die ene inschrijver.