Van Swiss Leisure Group via Vlaardingen naar Didam: tijd voor de terugreis?

Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad het Didam-arrest.2 In het arrest oordeelt de Hoge Raad dat als de overheid vastgoed wil verkopen, zij – kort samengevat – voor potentiële gegadigden een transparante selectieprocedure moet organiseren. De redenering van de Hoge Raad in het Didam-arrest is baanbrekend genoemd,3 heeft in ieder geval grote gevolgen voor de praktijk,4 maar is niet nieuw. De redenering uit het arrest is eerder gehanteerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), die op haar beurt voortborduurde op een uitspraak van het College voor Beroep en Bedrijfsleven (CBB). De Hoge Raad hanteert vrijwel een gelijke redenering als De Afdeling over schaarse vergunningen in de Speelautomatenhal Vlaardingen-uitspraak (Vlaardingen-uitspraak) uit 2016.5 De Hoge Raad verwijst dan ook naar die uitspraak. De Afdeling heeft zelf de redenering ook al toegepast op schaarse onderwijsbekostiging6 en schaarse subsidies,7 gezamenlijk ook wel ‘schaarse publiekrechtelijke rechten’ genoemd.8 Met het Didam-arrest heeft de Hoge Raad de redenering van de Afdeling het privaatrecht binnengetrokken. Saillant daarbij is dat de Europese en Nederlandse wetgever de aankoop van grond in ieder geval expliciet niet hebben willen onderwerpen aan een aanbestedingsplicht, hoewel die aanbestedingsplicht grote gelijkenis vertoont met de verplichtingen die de Hoge Raad nu voorschrijft voor de verkoop ervan.9 Hetzelfde geldt overigens voor de uitspraken van de Afdeling. Ook deze zien expliciet op schaarse publiekrechtelijke rechten waarvoor de Europese en Nederlandse wetgever geen verplichtingen hebben voorgeschreven voor het verdelen daarvan. Hoe komen eerst het CBB en daarna de Afdeling en de Hoge Raad dan toch tot hun redenering en conclusie en waarom is het tijd voor bezinning?